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Die doppelte Strafe für den Geschäftsführer im Falle der Unternehmensinsolvenz - Gewerbeentzug bzw. Gewerbeuntersagung nach §35GewO

 

gewerbeverbot GmbH InsolvenzNicht selten treffen wir in unserer Praxis auf den Sachverhalt der dualen Verfolgung und Kriminalisierung des GmbH-Geschäftsführers. Gerade durch das Finanzamt und die Krankenkassen werden Gewerbeuntersagungen (Gewerbeentzug) wegen persönlicher Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden angeregt, wenn hohe Rückstände vorliegen bzw. Zahlungen nur schleppend erfolgen. 

 

 

MoMiG - Hinweis!

Seit der GmbH-Reform gelten seit dem 1.11.2008
neue Bestimmungen und Ausschlussgründe für die
Bestellung von Geschäftsführern!

Geschäftsführer kann nicht mehr werden, der wegen folgender Taten veruteilt worden ist:

  • Unterlassung auf Stellung eines Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Insolvenzverschleppung gem. §84 GmbHG
  • §§283 – 283d StGB – Insolvenzstraftatenfalsche Angaben nach §82 GmbH und §399 AktG
  • unrichtige Darstellung gem. §400 AktG ; §331 HGB ; §313 UmwG; §17 PublG;
  • nach §§263 bis 264a, §§ 265b bis 266a StGB (Betrugsdelikte & Vorenthalten von Beiträgen zur Sozialversicherung)

Gesellschafter haften für die Bestellung von Geschäftsführern!

Treuhandgeschäftsführer?

Allerdings bedienen sich die Staatsanwaltschaften auf dem "kurzen Dienstweg" dieser verwaltungsrechtlichen Sanktion, sollte das Ergebnis der Ermittlung keine Verurteilung zulassen oder diese durch eine komplexe Verteidigungsstrategie des Angeklagten nicht möglich sein. Hinzu mögen subjektive Verurteilungsgründe eine Rolle spielen.

Das zuständige Ordnungsamt - Abteilung Gewerbeangelegenheiten - wird zunächst ein Gewerbeentzugsverfahren einleiten. Obwohl im strafrechtlichen Sinne noch keine rechtskräftige Entscheidung vorliegt, wird der Geschäftsführer verwaltungsrechtlich für eine spätere Gewerbeausübung oder Neugründung "kalt gestellt". Auch das Gesetz zur Bekämpfung von Missbräuchen - MoMiG hat zur weiteren Einschränkung einer späteren Neugründung geführt. Die Versagungsgründe für die Bestellung eines GmbH-Geschäftsführers wurden erheblich ausgeweitet.

Hierbei bleibt zu beachten, dass das zuständige Verwaltungsgericht in einer Entscheidung durchaus zu andere Ansicht gelangen kann, als die Staatsanwaltschaft oder das Amtsgericht (als 1. Instanz).

Simpel ausgedrückt bedeutet dies, dass wenn sich der GmbH-Geschäftsführer nicht umfassend verteidigt, trotz Freispruch in einem Insolvenzverschleppungs- oder Betrugsverfahren, auf Jahre hin keine Gewerbetätigkeit ausüben darf.

Die Verteidigung im Falle des Gewerbeuntersagungsverfahren bedarf der besonderen Würdigung des Fachmannes, da hier nicht nur strafrechtliche Aspekte einfliessen, sondern auch die persönliche Eignung ausschlaggebend ist. Eine kompetente Begleitung im Verfahren wird eine positive Entscheidung der Verwaltungsbehörde erheblich begünstigen. Sprechen Sie mit uns!

Gesetzliche Grundlagen:

Nach § 35 Abs. 1 GewO ist die Ausübung eines Gewerbes zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf sein Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Unzuverlässig ist, wer sein Gewerbe nicht im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen betreibt.

Nach ständiger Rechtsprechung (BVerwGE 65, 1 f) ist gewerberechtlich unzuverlässig, wer keine Gewähr dafür bietet, dass er in Zukunft sein Gewerbe ordnungsgemäß ausüben wird. Die Unzuverlässigkeit ist auf das ausgeübte Gewerbe bezogen zu beurteilen. Dabei muss der Gesamteindruck des bisher gezeigten Verhaltens gegen eine ordnungsgemäße Gewerbeausübung sprechen. Auf ein Verschulden des Gewerbetreibenden kommt es nicht an.

Die maßgeblichen Tatsachen müssen dem Gewerbetreibenden lediglich objektiv-kausal zuzurechnen sein. Erforderlich ist die Gewerbeuntersagung, wenn sie geeignet ist, den angestrebten Zweck zu erreichen und nicht unverhältnismäßig ist. Verhältnismäßig ist die Untersagung dann, wenn sie nicht zu einem Nachteil führt, der zum angestrebten Erfolg außer Verhältnis steht.

Aktuelles Urteil:

Gewerbeaufsichtsamt darf in der Insolvenz keine Gewerbeuntersagung aussprechen

Nach einer Entscheidung des VG Oldenburg vom 14.07.2008 (12 B 1781/08) steht § 12 GewO der Vollstreckung einer Gewerbeuntersagungsverfügung während eines laufenden Insolvenzverfahrens entgegen. Im vorliegenden Fall setzte das zuständige Gewerbeaufsichtsamt wegen Weigerung der Einstellung des aktuellen Geschäftsbetriebes ein Zwangsgeld gegen den betroffenen Gewerbetreibenden fest, da dieser nach Ansicht des Gerichtes wegen seiner ungeordneten Vermögensverhältnisse als unzuverlässig eingestuft wurde. Der hiergegen gerichtete vorläufige Rechtsschutz hatte in diesem Fall Erfolg.

Das Gericht sah die Festsetzung wegen Verstoßes gegen § 12 GewO als unwirksam an, da dieser ausdrücklich den Widerruf der Gewerbezulassung im laufenden Insolvenzverfahren nicht zulässt und nach Ansicht des Gerichtes das Insolvenzverfahren absolute Priorität habe.

Gewerbe-Entzugsgründe

Folgende Gründe können zum Entzug bzw. zur Einleitung des Gewerbeentzugverfahrens führen:

  • Missachtung steuerlicher und sozialversicherungsrechtlicher Pflichten
  • Abgabe der eidesstattlichen Versicherung über das Vermögen (Haftbefehl zur Erzwingung der Erklärung)
  • mangelnder wirtschaftlicher Leistungswille und mangelndes berufliches Verantwortungsbewusstsein
  • mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (fehlende finanzielle Mittel)
  • Straf- oder Ordnungswidrigkeitsverfahren


Die Einleitung eines Verfahrens zur Gewerbeuntersagung wird dem Betroffenen immer schriftlich mitgeteilt und begründet. Er hat dann in der Regel innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens Gelegenheit, sich zum Sachverhalt zu äußern. Dies sollte dem erfahrenen Rechtsanwalt vorbehalten bleiben.

Verhaltensregeln

Um nicht weitere Brandherde entstehen zu lassen, empfehlen wir Ihnen zunächst die Beachtung folgender Regeln:

  • Öffnen Sie unter allen Umständen unverzüglich Ihre Post, niedergelegte Schriftstücke sollten unverzüglich zur Wahrung der Fristen abgeholt werden. Auch bei Abwesenheit ist für die Entgegennahme und Bearbeitung der Post zu sorgen.
  • Eine Reaktion auf Schreiben des zuständigen Landesverwaltungsamtes, insbesondere wenn darin die Einleitung eines Gewerbeuntersagungsverfahrens angekündigt wird, ist unerlässlich. Ein Verteidiger mit Schwerpunkt Verwaltungsrecht sollte zu diesem Zeitpunkt bereits Ihre Interessen verteten. Dieser wird aller Regel nach schriftlich oder telefonisch mit dem zuständigen Sachbearbeiter Kontakt aufnehmen.
  • An mit der Verwaltungsbehörde oder dem zuständigen Verwaltungsamt sollte sich an getroffene Absprachen gehalten werden, wie z. B. die Vorlage eines Sanierungsplans zu einem festgesetzten Zeitpunkt.
  • Der Verwaltungsbehörde gegenüber sind auch vertrauliche Auskünfte über persönliche Schwierigkeiten, die zu Ihrer Situation beigetragen haben oder die dafür ausschlaggebend waren, zielführenden.
  • Mit Gläubigern sollte ein Zahlungsplan über die Rückführung der Forderungen vereinbart werden. Dies gilt insbesonders für öffentliche Träger, wie Berufsgenossenschaften, Krankenkassen oder Rententrägern.
  • Positive wie negative Ergebnisse der Bemühungen sollten der Verwaltungsbehörde mitgeteilt werden.


Die Beachtung dieser Punkte, eine umfassende Strategie und die Erstellung eines werthaltigen Sanierungsplanes erhöhen die Chancen zur Einstellung des Verfahrens, zumindest jedoch die vorrübergehende Aussetzung der verwaltungsrechtlichen Massnahme.

Konsequenzen

Konsequenzen Gewerbenzug

Trotz oft gegenteiliger Behauptungen gilt die Gewerbeuntersagung im gesamten Bundesgebiet. Eine Gewerbeanmeldung in einer anderen Gemeinde oder in einem anderen Bundesland ist demnach eine strafbare Handlung und wird seitens der Strafverfolgungsbehörde drakonisch geahndet.

Mit Eintritt der Vollziehbarkeit können Zuwiderhandlungen gegen den Untersagungsbescheid gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 1 und § 148 GewO mit einer Geldbuße bis zu 5.000,00 € oder mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr geahndet werden.
Eine Widergestattung der Gewerbeausübung nach § 35 Abs. 6 GewO ist frühestens nach Ablauf eines Jahres auf schriftlichen Antrag möglich. Ein solcher Antrag kann jedoch nur Erfolg haben, wenn die Gründe für die Unzuverlässigkeit wieder entfallen und keine Gründe für eine erneute Unzuverlässigkeit aufgetreten sind.
Achtung! Durch die europaweite Harmonisierung ist es nicht möglich, mit einer ausländischen Kapitalgesellschaft auf dem deutschen Markt zu agieren und gewerblich tätig zu sein, wenn der Geschäftsführer der Limited o.ä. in Deutschland dem Gewerbeverbot unterliegt.
Die Umgehung des Gewerbeverbotes mit einer Limited ist so nicht möglich - Nutzen Sie unsere Treuhandservices!

Unser Angebot

scholteHilfe bei Gewerbeentzug & Gewerbeuntersagung
Treuhandgründungen

Die zuständigen Industrie- und Handelskammern nehmen ebenfalls bei einem laufenden Gewerbeuntersagungsverfahren Stellung. Wir werden hier einen tragfähigen Sanierungsplan vorlegen und mit dem zuständigen SachbearbeiterIN bei der IHK abstimmende Gespräche führen. Insbesondere bei rückständigen Beiträgen ist der Einsatz eines neutralen Vermittlers sinnvoll.

Zudem ist in einigen Bundesländern die Errichtung eines "Runden Tisches" mit Fördermitteln vorgesehen. Dies sollte jedoch rechtzeitig beantragt werden und bedarf einer detaillierten Vorlage eines Sanierungsplanes. Wir beraten Sie dazu gern.

Ist der Bescheid der zuständigen Verwaltungsbehörde bereits rechtskräftig, bleibt Ihnen nur der Gang zum zuständigen Verwaltungsgericht. Auch hier können wir Ihnen mit unserem umfassenden Know-How zur Seite stehen.

Weiterhin is der Einsatz eines Treuhänder sinnvoll. Hierbei muss jedoch eine klare Abgrenzung konstruiert werden, damit kein Vorwurf der faktischen Geschäftsführung erhoben werden kann.

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